Äger privata vårdgivare inom vårdvalet rätt till kompensation om egen-regin drivs med underskott?

Fem privata vårdföretag tar juridisk strid med landstinget Västernorrland om det ekonomiska regelverket för vårdvalet. Under perioden 2011-2015 uppges landstinget ha täckt underskott för primärvården i egen regi med totalt drygt 120 miljoner kronor. I en inlaga till förvaltningsrätten krävs att de privata vårdgivarna ska erbjudas likvärdiga ekonomiska villkor med hänsyn till lagstiftningens krav på konkurrensneutralitet. I klartext vill man ha ekonomisk kompensation om landstinget fortsätter att tillåta att den egna regin att drivs med underskott.

Vid ett första påseende kan det verka som om företagen har oddsen på sin sida. Således anges det i propositionen Vårdval i primärvården ((2008/09: 74) att ”en viktig grundprincip är att privata och offentliga vårdgivare behandlas lika ur ersättningssynpunkt och att man eftersträvar konkurrensneutralitet ”. I lagen om valfrihetssystem (LOV; 1kap 2§ ; 2008:962) stadgas att ”Den upphandlande myndigheten ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt”.

En leverantör som gör gällande att en myndighet brutit mot LOV kan ansöka om rättelse hos förvaltningsrätten i första instans. Om en leverantör lidit skada kan rätten besluta att myndigheten ska vidta rättelsen (10 kap 1-2 §§). Att de ekonomiska villkoren ska omfattas av denna möjlighet framgår av propositionen i vilken regering anger att en privat vårdgivare kan ”hävda att det föreligger ett brott mot proportionalitetsprincipen och som bevis härför åberopa de ekonomiska villkor som landstingets egna verksamheter arbetar under”.

Men som alltid sitter djävulen i detaljerna – eller snarare i det legala finliret i just detta fall.

• För det första finns enligt propositionen ett visst – men opreciserat - utrymme att särbehandla den egna regin med hänsyn till exempelvis krav på heltidsanställningar och villkoren i olika kollektivavtal

• För det andra är det oklart om leverantörer som redan är inne i systemet äger rätt att få de ekonomiska villkoren rättsligt granskade. Det kan med visst fog göras gällande att dessa i sitt avtal med landstinget accepterat att bedriva verksamheten inom de ramar som landstinget fastställer. Frågan är oklar eftersom det saknas rättspraxis. Därför ska det bli mycket intressant att se hur förvaltningsrätten resonerar i detta avseende

• För det tredje har Konkurrensverket i ett beslut i oktober 2013 gällande landstinget i Jämtland bedömt att ”Med leverantörer i 1 kap 2 § LOV avses externa leverantörer. De landstingsdrivna vårdenheterna är i detta avseende således inte av anse som leverantörer. Att en upphandlande myndighet behandlar egenregi och externa leverantörer olika kan därmed inte prövas mot likabehandlingsprincipen i sagda lagrum”. Detta ställningstagande är ju synnerligen principiellt intressant men har rönt föga uppmärksamhet.

Summa summarum, att sia om utgången av detta ärende är knappast meningsfullt. Däremot välkomnar jag att vi på sikt får vägledning i detta avseende och därmed också ett tydligt besked om konkurrensneutraliteten gäller i förhållande till alla leverantörer eller bara i förhållande till privata dito.