Äger privata vårdgivare inom vårdvalet rätt till kompensation om egen-regin drivs med underskott?

Fem privata vårdföretag tar juridisk strid med landstinget Västernorrland om det ekonomiska regelverket för vårdvalet. Under perioden 2011-2015 uppges landstinget ha täckt underskott för primärvården i egen regi med totalt drygt 120 miljoner kronor. I en inlaga till förvaltningsrätten krävs att de privata vårdgivarna ska erbjudas likvärdiga ekonomiska villkor med hänsyn till lagstiftningens krav på konkurrensneutralitet. I klartext vill man ha ekonomisk kompensation om landstinget fortsätter att tillåta att den egna regin att drivs med underskott.

Vid ett första påseende kan det verka som om företagen har oddsen på sin sida. Således anges det i propositionen Vårdval i primärvården ((2008/09: 74) att ”en viktig grundprincip är att privata och offentliga vårdgivare behandlas lika ur ersättningssynpunkt och att man eftersträvar konkurrensneutralitet ”. I lagen om valfrihetssystem (LOV; 1kap 2§ ; 2008:962) stadgas att ”Den upphandlande myndigheten ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt”.

En leverantör som gör gällande att en myndighet brutit mot LOV kan ansöka om rättelse hos förvaltningsrätten i första instans. Om en leverantör lidit skada kan rätten besluta att myndigheten ska vidta rättelsen (10 kap 1-2 §§). Att de ekonomiska villkoren ska omfattas av denna möjlighet framgår av propositionen i vilken regering anger att en privat vårdgivare kan ”hävda att det föreligger ett brott mot proportionalitetsprincipen och som bevis härför åberopa de ekonomiska villkor som landstingets egna verksamheter arbetar under”.

Men som alltid sitter djävulen i detaljerna – eller snarare i det legala finliret i just detta fall.

• För det första finns enligt propositionen ett visst – men opreciserat - utrymme att särbehandla den egna regin med hänsyn till exempelvis krav på heltidsanställningar och villkoren i olika kollektivavtal

• För det andra är det oklart om leverantörer som redan är inne i systemet äger rätt att få de ekonomiska villkoren rättsligt granskade. Det kan med visst fog göras gällande att dessa i sitt avtal med landstinget accepterat att bedriva verksamheten inom de ramar som landstinget fastställer. Frågan är oklar eftersom det saknas rättspraxis. Därför ska det bli mycket intressant att se hur förvaltningsrätten resonerar i detta avseende

• För det tredje har Konkurrensverket i ett beslut i oktober 2013 gällande landstinget i Jämtland bedömt att ”Med leverantörer i 1 kap 2 § LOV avses externa leverantörer. De landstingsdrivna vårdenheterna är i detta avseende således inte av anse som leverantörer. Att en upphandlande myndighet behandlar egenregi och externa leverantörer olika kan därmed inte prövas mot likabehandlingsprincipen i sagda lagrum”. Detta ställningstagande är ju synnerligen principiellt intressant men har rönt föga uppmärksamhet.

Summa summarum, att sia om utgången av detta ärende är knappast meningsfullt. Däremot välkomnar jag att vi på sikt får vägledning i detta avseende och därmed också ett tydligt besked om konkurrensneutraliteten gäller i förhållande till alla leverantörer eller bara i förhållande till privata dito.

Hyrläkare - bemanningsbranschens "vilda västern"

P4 Kronoberg rapporterar att Region Kronoberg tar in hyrläkare från bemanningsföretag utan ramavtal. Orsaken är att de företag man har avtal med inte klarar av att leverera läkare i tillräcklig omfattning. Företag utan avtal svarar för en femtedel av kostnaden för hyrläkare, vilket gör att regionen med bred marginal passerat gränsvärdet för tillåten direktupphandling.

Upphandlingschef Gert-Olof Karlsson försvarar agerandet med hänvisning till ”synnerlig brådska", något som Konkurrensverkets jurist Elin Rosén enligt inslaget ställer sig tveksam till. ”Problemet är att synnerlig brådska inte kan användas om det beror på dålig planering” säger hon. Konkurrensverket ska nu ta ställning om man ska inleda en granskning av regionens agerande.

Att hyrläkare direktupphandlas på det här sättet är dock ingen nyhet och inget unikt för Region Kronoberg. Så här skriver således Konkurrensverket i rapporten ”Hyrläkare i primärvården” (2015). ”En iakttagelse är att ramavtalsleverantörer inte alltid kan erbjuda hyrläkare när det uppstår behov, och att landstingen därför blir tvungna att göra direktupphandlingar för att täcka behoven.”

Marknaden för hyrläkare kan med visst fog beskrivas som bemanningsbranschens ”vilda västern”.  Av rapporten framgår att leverantörerna inte förfogar över egen personal utan förmedlar hyrläkare som är egenföretagare och alltså underleverantörer till bemanningsföretagen. ”Det är inte ovanligt att samma hyrläkare erbjuds av flera olika bemanningsföretag vid samma avrop.” Till detta kan läggas att det inte heller är ovanligt att samme hyrläkare själv tar direktkontakt med verksamhetschefen för att erbjuda sina egna tjänster utan att gå via bemanningsföretaget.

En annan intressant faktor är förhållandet att flertalet avtal innehåller en vitesklausul som ger landstinget rätt att ekonomiskt straffa leverantörer som inte kan tillhandahålla utlovade resurser. Det är dock ovanligt att köparna utnyttjar vitesmöjligheten för bristande leveransförmåga. Verket påpekar att inte bara olämpligt utan också olagligt enligt LOU att ställa krav på viten som sedan inte döms ut.

Någon snabbavveckling av systemet med hyrläkare tror jag inte på, eftersom konsekvenserna skulle bli alltför besvärande för landsting och regioner. Erfarenheterna från primärvården i Jämtland talar sitt tydliga språk i det avseendet. Förhoppningsvis har dock Konkurrensverkets rapport stimulerat köparna att se över såväl rutiner som avtalens utformning. Mitt intryck är i vart fall att det på många håll sker en centralisering av hanteringen för att säkerställa en bättre kontroll över den vildvuxna floran av direktupphandlingar. I praktiken innebär det att det blivit mindre vanligt att verksamhetscheferna själva beställer ”över disk”.

Vidare måste huvudmännen antingen börja utnyttja vitesmöjligheten eller ta bort den klausulen. Sistnämnda det mest troliga eftersom inget företag vågar garantera leverans och man därför skulle behöva ta ekonomisk höjd för att våga gå med på vitesklausuler. Följden skulle bli högre priser vilket skulle öka underleverantörernas lönsamhet och därmed inte ha någon begränsande effekt – snarare tvärtom!