Privata vårdgivare behöver inte kompenseras för egen-regins underskott enligt dom

Den segslitna frågan om privata leverantörer har rätt till samma ersättning som verksamhet i egen regi med stöd av LOV börjar närma sig ett svar. I mitten av mars avgav således förvaltningsrätten i Härnösand sin dom i målet mellan fyra privata hälsocentraler och landstinget Västernorrland. De fyra har vänt sig mot att landstinget i efterhand regelmässigt täcker de underskott som landstingets egna verksamheter ger upphov till utan motsvarande kompensation till de externa leverantörerna.

Rätten konstaterar att ”de hälsocentraler som bedrivs i landstingets regi inte kan anses vara leverantör till det egna landstinget i den mening som avses i 1 kap 2 § LOV. Denna bestämmelse omfattar endast de externa leverantörer [min kursivering] som ansökt om att få delta i ett valfrihetssystem.” Följdriktigt dras därför slutsatsen att det inte föreligger någon skyldighet för landstinget att kompensera de privata vårdgivarna för de landstingsdrivna hälsocentralernas underskott.

Helt oväntat var inte detta ställningstagande mot bakgrund av att Konkurrensverket för några år sedan i ett beslut drog samma slutsats. Det vill säga att den egna regin inte är att betrakta som leverantör i lagens mening. Man kan faktiskt tala om två parallella vårdvalssystem.

Det ena riktar sig mot privata leverantörer som alla behandlas lika – inklusive principer för ersättning - och som har att följa det regelverk som fastställs enligt LOV. Det andra systemet riktar sig mot den egna verksamheten som i och för sig bygger på samma regelverk men där det också kan ställas krav utöver detta som bara riktar sig mot hälsocentraler i egen regi. 

I praktiken fungerar det också på det sättet eftersom landsting/regioner genomgående har mer långtgående krav på de egna enheterna. Det kan t ex handla om rätt till heltid, skyldighet att bedriva verksamhet i glesbygd med mera. Samtidigt har dessa, om domen står sig, rätt att ersättas för sådana merkostnader.

En inte alltför vild gissning är att de privata leverantörerna kommer att ansöka om prövningstillstånd hos Kammarrätten.

Domen innebär dock inget hinder för landsting/region att på frivillig grund kompensera privata leverantörer, något som ett år tillbaks numera tillämpas av Region Norrbotten.

Äger privata vårdgivare inom vårdvalet rätt till kompensation om egen-regin drivs med underskott?

Fem privata vårdföretag tar juridisk strid med landstinget Västernorrland om det ekonomiska regelverket för vårdvalet. Under perioden 2011-2015 uppges landstinget ha täckt underskott för primärvården i egen regi med totalt drygt 120 miljoner kronor. I en inlaga till förvaltningsrätten krävs att de privata vårdgivarna ska erbjudas likvärdiga ekonomiska villkor med hänsyn till lagstiftningens krav på konkurrensneutralitet. I klartext vill man ha ekonomisk kompensation om landstinget fortsätter att tillåta att den egna regin att drivs med underskott.

Vid ett första påseende kan det verka som om företagen har oddsen på sin sida. Således anges det i propositionen Vårdval i primärvården ((2008/09: 74) att ”en viktig grundprincip är att privata och offentliga vårdgivare behandlas lika ur ersättningssynpunkt och att man eftersträvar konkurrensneutralitet ”. I lagen om valfrihetssystem (LOV; 1kap 2§ ; 2008:962) stadgas att ”Den upphandlande myndigheten ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt”.

En leverantör som gör gällande att en myndighet brutit mot LOV kan ansöka om rättelse hos förvaltningsrätten i första instans. Om en leverantör lidit skada kan rätten besluta att myndigheten ska vidta rättelsen (10 kap 1-2 §§). Att de ekonomiska villkoren ska omfattas av denna möjlighet framgår av propositionen i vilken regering anger att en privat vårdgivare kan ”hävda att det föreligger ett brott mot proportionalitetsprincipen och som bevis härför åberopa de ekonomiska villkor som landstingets egna verksamheter arbetar under”.

Men som alltid sitter djävulen i detaljerna – eller snarare i det legala finliret i just detta fall.

• För det första finns enligt propositionen ett visst – men opreciserat - utrymme att särbehandla den egna regin med hänsyn till exempelvis krav på heltidsanställningar och villkoren i olika kollektivavtal

• För det andra är det oklart om leverantörer som redan är inne i systemet äger rätt att få de ekonomiska villkoren rättsligt granskade. Det kan med visst fog göras gällande att dessa i sitt avtal med landstinget accepterat att bedriva verksamheten inom de ramar som landstinget fastställer. Frågan är oklar eftersom det saknas rättspraxis. Därför ska det bli mycket intressant att se hur förvaltningsrätten resonerar i detta avseende

• För det tredje har Konkurrensverket i ett beslut i oktober 2013 gällande landstinget i Jämtland bedömt att ”Med leverantörer i 1 kap 2 § LOV avses externa leverantörer. De landstingsdrivna vårdenheterna är i detta avseende således inte av anse som leverantörer. Att en upphandlande myndighet behandlar egenregi och externa leverantörer olika kan därmed inte prövas mot likabehandlingsprincipen i sagda lagrum”. Detta ställningstagande är ju synnerligen principiellt intressant men har rönt föga uppmärksamhet.

Summa summarum, att sia om utgången av detta ärende är knappast meningsfullt. Däremot välkomnar jag att vi på sikt får vägledning i detta avseende och därmed också ett tydligt besked om konkurrensneutraliteten gäller i förhållande till alla leverantörer eller bara i förhållande till privata dito.